четверг, 4 октября 2012 г.

Разъясняй и властвуй


Испокон веков известна народная мудрость: язык до Киева доведет. Современный человек, избалованный спутниковой навигацией, должен понимать, что смысл фазы заключается вовсе не в том, как ориентироваться на местности с помощью различных частей тела. Мудрый народ имел в виду: если чего-то не знаешь, нужно у кого-нибудь спросить. В наших с вами, дорогие читатели, профессиональных вопросах, тем более в тех, что касаются законодательства в области информационной безопасности и смежных с ней областях, простых и однозначных ответов нет и быть не может. Получить эти ответы очень хочется, а иногда бывает крайне необходимо - и поэтому ничего другого не остается, кроме как спросить у того, кто ими обладает ну, или, по крайней мере должен обладать.

Именно поэтому многие коллеги так стремятся попасть на всевозможные конференции с участием представителей наших уважаемых регуляторов, послушать их, а если повезет - задать короооотенький вопрос и растащить ответы на него по блогам социальным сетям. Такая тенденция, кстати, присутствует не только в ИБ, но и в любой другой сфере деятельности, регулируемой государством. Недавно, будучи на заседании рабочей группы по электронному юридически значимому документообороту и наблюдая, зал "рвал" представителей федеральной налоговой службы, я вдруг осознал, что в государственном регулировании ИБ далеко не самый большой бардак.

Опытные бюрократы, проповедующие принцип "слово к делу не пришьешь", склонны общаться с федеральными органами исполнительной власти (коими, собственно, и являются наши регуляторы) на понятном им языке, и потому вступают с ними в официальную переписку. Считается, что такой способ общения наиболее конструктивен и полезен: вопрошающий получает официальный документ с изложенной в нем позицией по определенному вопросу, который, в случае чего, можно и показать где-нибудь, или просто повесить в блог. При этом, никого не смущает, что позиция отвечающих со временем меняется, что ответ зачастую дается совсем не на тот вопрос, который был задан, да и сам правовой статус такой переписки.

В марте этого года, изрядно подустав от панических настроений, связанных с поголовным лицензированием деятельности по технической защите информации, решил и я написать кому-нибудь письмо. Уж очень хотелось, чтобы этот кто-нибудь разъяснил мне, дал, так сказать, юридически значимый ответ, которым можно было бы при случае и на судебном заседании помахать, на три особо важных вопроса, касающихся двух главных слов - "деятельность" и "лицензия". Получилось такое вот сочинение:

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 части первой Гражданского кодекса РФ, отдельными видами деятельности юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), перечень которых определяется частью 1 статьи 12 Федеральный закон № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". В пунктах 1 и 3 части 1 статьи 12 присутствует фраза "за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя", в остальных пунктах эта фраза отсутствует.

В то же время, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Учитывая сказанное выше, прошу Вас ответить на следующие вопросы:

1. Следует ли считать «деятельностью» в терминах гражданского законодательства выполнение работ и проведение мероприятий для собственных нужд юридического лица (индивидуального предпринимателя) им же самим (своими силами) и не направленную на извлечение прибыли непосредственно от этих работ (мероприятий)?
2. Означает ли отсутствие оговорки "за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя" в пунктах 2, 4-49 части 1 ст. 12 99-ФЗ то, что всем юридическим лицам (индивидуальным предпринимателям) необходимо получать лицензию вне зависимости от того, для собственных нужд или в интересах третьих лиц (с извлечением прибыли) эти действия выполняются?
3. Необходимо ли получать лицензию на осуществление определенного вида деятельности в случае, когда обязанность выполнения юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) соответствующих или относящихся к этой деятельности действий возложена на него законодательством РФ?

Порывшись в структуре федеральных органов исполнительной власти (ФОИВов) я, "по совету друзей", направил письмо в Министерство юстиции РФ - ведь вопрос касается толкования законодательства РФ, а "юстиция" - то же самое, что и "правосудие". После месяца ожидания, мне пришел короткий ответ:

"... Министерство юстиции РФ не уполномочено давать разъяснения действующего законодательства, но Вы можете обратиться в Министерство экономического развития Российской Федерации, так как, согласно п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008г. № 437 «О Министерстве экономического развития Российской Федерации», вопросы лицензирования деятельности входят в компетенцию Министерства экономического развития Российской Федерации"

Что ж, отрицательный результат - тоже результат, и письмо аналогичного содержания в Минэкономразвития не заставило себя долго ждать. Ответ был таков:



Письмо, конечно, "куцее" и отвечает совсем не на те вопросы, что были заданы: Минэкономразвития "считает нужным отметить", что лицензия нужна всем, если в законе нет нормы, исключающей необходимость ее получения. Стандартная "размытая" позиция ФОИВа, которую мы встречали не раз, но одна фраза в письме меня "зацепила".

Обратите внимание на первую страницу: Минэкономразвития признается, что этим письмом, "в случае чего", ни в каком суде НИКОМУ "помахать" не удастся, ведь "юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти в случае, если данный орган наделен законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов". Тут же в моей голове пронеслась туча виденных мной "официальных позиций" Роскомнадзора, ФСТЭК и ФСБ, и я принялся "копать" законодательство в надежде обнаружить в нем те самые "специальные компетенции", дающие этим "позициям" юридическую силу.

Проконсультировавшись с опытными юристами, я выяснил, что хорошим "образцом для подражания" может послужить статья 34.2 Налогового Кодекса РФ, наделяющая такими полномочиями финансовые органы РФ:

1. Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения налоговым органам, налогоплательщикам, ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.
2. Финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, дают письменные разъяснения налогоплательщикам и налоговым агентам по вопросам применения соответственно законодательства субъектов Российской Федерации о налогах и сборах и нормативных правовых актов муниципальных образований о местных налогах и сборах.

"Повторенье - мать ученья", и первое, что мной было повторно изучено - это известный 149-ФЗ и набивший оскомину 152-ФЗ. Результат оказался отрицательным: пунктов, наделяющих какие-либо ФОИВы компетенцией издавать разъяснения по вопросам двух указанных НПА, я не обнаружил. Не обнаружил я чего-то похожего ни в Положении о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, ни в Положении о Министерстве связи и массовых коммуникаций РФ. Есть, правда, в Положении о Роскомнадзоре пункт 6.4, наделяющий ее правом "давать государственным органам, органам местного самоуправления, юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции Службы". Хм, уже кое-что.

В Положении о Федеральной службе по техническому и экспортному контролю нашлось много интересного. Так, согласно п.п. 4 п. 4, одной из основных задач ФСТЭК является "самостоятельное (!) нормативно-правовое регулирование вопросов технической защиты информации". Согласно п. 8, ФСТЭК "издает нормативные правовые акты по вопросам своей деятельности, разрабатывает и утверждает в пределах своей компетенции методические документы, организует их издание за счет средств, выделяемых из федерального бюджета ФСТЭК России на эти цели" (странно, но "четверокнижие" высылали за деньги). Наконец, ФСТЭК "организует и проводит лицензирование деятельности по осуществлению мероприятий и (или) оказанию услуг в области ... технической защиты информации ... в соответствии с законодательством Российской Федерации", а также "организует в соответствии с законодательством Российской Федерации проведение работ по оценке соответствия (включая работы по сертификации) средств ... технической защиты информации...".

Я не случайно выделил ключевые фразы жирным шрифтом: как известно, законодательство РФ не дает однозначного ответа по поводу того, что является "деятельностью", и определяет несколько форм оценки соответствия - именно поэтому весь сыр-бор и происходит. К сожалению, полномочий по разъяснению "вопросов применения законодательства" я не нашел: вся разъяснительная деятельность ФСТЭК сводится к разработке методических документов и организации и проведению в пределах своей компетенции семинаров, конференций и симпозиумов (в том числе международных), плюс стандартная "государственная услуга по организации приема граждан, обеспечению своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, принятию по ним решений и направлению ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок" но, опять же, "по вопросам компетенции".

Положение о Федеральной службе безопасности РФ сыплет полномочиями, как из рога изобилия: складывается (небеспочвенное) ощущение, что ФСБ может все на свете. В том числе и то, что может ФСТЭК: это и лицензирование отдельных видов деятельности, и сертификация средств защиты информации, и противодействие техническим разведкам, и самостоятельное нормативно-правовое регулирование в пределах своих полномочий, и многое, многое другое, в том числе оказание в соответствии с федеральным законодательством содействие организациям в разработке мер по защите коммерческой тайны (!). После прочтения Положения создается впечатление, что если ФСТЭК вдруг исчезнет, то ФСБ спокойно обойдется и без нее.

Что касается разъяснительной деятельности - то и здесь разнообразием она не блещет: согласно Положения, ФСБ организует и осуществляет взаимодействие со средствами массовой информации, информирование общественности о деятельности органов безопасности, осуществляет редакционно-издательскую деятельность, осуществляет прием граждан, рассматривает их предложения, заявления и жалобы по вопросам, отнесенным к полномочиям органов безопасности. Опять "компетенции-полномочия" - и ни слова, ни намека на "вопросы применения законодательства".

С этими результатами я вновь потопал к юристам и, как мне было сказано, "вопросы компетенции" и "вопросы применения законодательства" есть две большие разницы: фраза о "компетенциях-полномочиях" говорит о том, что Роскомнадзор, ФСТЭК и ФСБ имеет право разъяснять исключительно собственные документы, изданные ими же самими; все остальные "разъяснения" не имеют юридической силы и отражают лишь собственное мнение надзорного органа по применению определенных норм законодательства, которое нередко бывает ошибочным и оспаривается вышестоящей инстанцией или в судебном порядке. Кроме того, мне было снисходительно порекомендовано заглянуть в любой учебник по теории права. В книжный магазин я, конечно, не побежал и, порывшысь в Сети, обнаружил несколько веток в юридических форумах на эту тему (самая полезная под катом).

Так что теперь - ничего не спрашивать и никуда не писать? Вовсе нет: спрашивать и писать нужно ОБЯЗАТЕЛЬНО, хотя бы для того, чтобы понять, как регулятор (особенно при наличии полномочий самостоятельного нормативно-правового регулирования) будет применять законодательные нормы, где он может ошибаться и какие аргументы будет использовать в случае, если дело дойдет до судебного разбирательства. Только делать это нужно с умом -  опытные "писаки" дали несколько простых и очевидных советов, которыми я спешу с читателями поделиться:
  1. Никогда не пишите в территориальные управления, отделы и прочие подразделения: их позиции сильно отличаются друг от друга и могут быть в любое время изменены как самими отвечающими, так и "директивой сверху". С любым вопросом всегда нужно обращаться в "центральный аппарат" - позиция "центра" будет воспринята "территориалами" как руководство к действию. Очень хорошо, если копия вопроса будет отправлена в вышестоящий орган.
  2. Не растекайтесь в письмах мыслью по древу. Мысль должна быть сформулирована четко и кратко, вопрос должен быть ОДИН, и предусматривать наличие ОДНОГО ответа (желательно однозначного ДА или НЕТ). У отвечающих нет ни времени, ни средств, ни желания рассматривать обращения - всегда имейте это в виду (да, выходит, мое "сочинение" было составлено неправильно).
  3. Вступайте в переписку. Если ответ дан не точный или не соответствующий вопросу, но Вы принципиальны и имеете достаточно терпения (срок рассмотрения обращений составляет в большинстве случаев 30 дней) - пишите повторное обращение, прикладывайте предыдущий вопрос и ответ, и запрашивайте уточнения (с учетом пункта 2).
  4. Госорганы могут ошибаться. В госструктурах работают обычные люди, выполняющие совсем не те задачи, что выполняете Вы. Спорить с ними бессмысленно: либо Вы соглашаетесь (см. п. 1), либо нет, но тогда готовьтесь к судебному разбирательству. Третий вариант - с Вами соглашаются они, но это возможно только при личном общении, в процессе надзорных мероприятий (причина - п. 3).
Ну и напоследок, добавлю от себя: в этой деятельности необходима публичность и конструктивный диалог. Чем больше вопросов будет задано власти, чем больше ответов на них будет выложено в открытый доступ и обсуждено - тем большее влияние общественное мнение окажет и на формирование позиции государственных органов, и на совершенствования законодательной базы. Так что, дорогие читатели, пишите, выкладывайте, обсуждайте: как говорит народная мудрость - "вода камень точит".

P.S."живая" этого поста и постов друзей-блоггеров была представлена на мероприятии Михаила Емельянникова под названием "Блоггер-панель", проходившем на выставке Infobez-Expo, видео которого, собственно, и выкладываю:



 

Комментариев нет :

Отправить комментарий