четверг, 25 августа 2011 г.

Лицензирование и сертификация как средство ограничения конкуренции


Весьма любопытным решением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа поделился на днях Андрей Абрамов, за что ему большое спасибо. Решение вынесено по делу А56-17858/2010 "УФССП против ЗАО "ПетерСтар" и может быть легко найдено в базе Высшего Арбитражного Суда РФ (по простому текстовому поиску). Как говорится, будем препарировать.

В далеком 2005 году в РФ был принят Федеральный закон 94-ФЗ "О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД", в соответствии с которым уже в 2009 году Управление федеральной службы судебных приставов по Санкт-Петербургу на официальном сайте разместило извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на предоставление услуг связи и обслуживание корпоративной мультисервисной телекоммуникационной инфраструктуры, ни много, ни мало - на 2 млн. руб. Понятно, что в "телекоммуникационной инфраструктуре" УФССП обрабатывается информация, которая в обыденном понимании считается "конфиденциальной": это и ДСП, и ПДн, и, возможно, даже ГТ.

Исходя из этих соображений, УФССП, помимо требований, указанных в части 1-3 ст. 11, ч. 2 ст. 35 94-ФЗ, и в нарушение ч. 4 ст. 11 и ч. 3 ст. 35, "выкатило" целый список условий и требований:
  • наличие собственной волоконно-оптической сети на территории Санкт-Петербурга;
  • наличие лицензий на предоставление услуг связи по предоставлению каналов связи, услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, телематические услуги связи;
  • наличие лицензии на деятельность по технической защите конфиденциальной информации;
  • наличие сертификата безопасности и телекоммуникационной сети ФСТЭК России;
  • наличие лицензии на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом;
  • наличие опыта работы с федеральными органами государственной власти, в том числе и при проведении работ, связанных с государственной тайной.
и, с доводом "во избежание ущерба, который может быть нанесен безопасности Российской Федерации вследствие утечки конфиденциальной информации и информации, связанной с государственной тайной, по техническим каналам", включило их в аукционную документацию.

ЗАО "ПетерСтар", изучив аукционную документацию, не долго думая, обратилось в Управление федеральной антимонопольной службы с жалобой на действия заказчика как нарушающие требования Закона № 94-ФЗ при размещении государственного заказа, необоснованно ограничивающие количество его участников. УФАС признало жалобу обоснованной, и выдало УФССП предписание, согласно которому заказчик обязан устранить соответствующие нарушения Закона № 94-ФЗ путем отмены всех юридически значимых действий, совершенных при размещении данного заказа. УФССП, получив его, стало оспаривать в судебном порядке, "прикрутив" к указанному выше доводу ст. 3, 34, 35 94-ФЗ, ст. 19 152-ФЗ, ст. 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне», постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» и Указ Президента Российской Федерации от 17.03.2008 № 351 «О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации при использовании информационно-телекоммуникационных сетей международного информационного обмена» (последний судом вообще не был принят во внимание).

Рассмотрим решение суда в разрезе выделенных жирным шрифтом требований, и начнем с довода УФССП. Цитата:

"... этот довод правомерно и обоснованно отклонен УФАС и судами с учетом комплексного анализа аукционной документации и предмета проводимого заказчиком аукциона... Нужды заявителя сводятся к предоставлению услуг связи и обслуживанию корпоративной мультисервисной телекоммуникационной инфраструктуры (МТИ) с определенными топологией построения телекоммуникационной сети, техническими и организационными требованиями к оказываемым услугам и к выделенным каналам связи."

Иными словами, "мухи - отдельно, котлеты - отдельно": желание отдать на аутсорсинг  обслуживание мультисервисной корпоративной сети и желание обеспечить отсутствие утечек информации - это две большие разницы, и мешать одно с другим в рамках 94-ФЗ недопустимо:

"При этом, как обоснованно указали суды, предмет аукциона не предусматривает оказание услуг по технической защите конфиденциальной информации. Кроме того, предмет и проект государственного контракта также не предусматривают выполнения таких работ и услуг. Следовательно, при реализации государственного контракта исполнитель не должен осуществлять мероприятия по защите конфиденциальной информации (в связи с беспредметностью таковых и отсутствием четких объемов и условий осуществления)."

Отсюда следует незаконность требования наличия у исполнителя лицензии на ТЗКИ:

В соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.2006 № 504 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации», под технической защитой конфиденциальной информации понимается комплекс мероприятий и (или) услуг по ее защите от несанкционированного доступа, в том числе и по техническим каналам, а также от специальных воздействий на такую информацию в целях ее уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней. В документации об аукционе, в перечне работ, а также в описании требований к техническим характеристикам услуг, являющихся предметом аукциона, отсутствует указание на работы и услуги, связанные с осуществлением деятельности по технический защите конфиденциальной информации в том понимании, которое изложено выше. Аукционная документация не содержит сведений о том, какой вид информации является объектом деятельности по ее технической защите (с учетом Указа Президента Российской Федерации от 23.09.2005 № 1111 «О внесении изменения в перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. № 188»).

Обратите внимание, с какими формулировками это происходит: нет в документации - нет "работ и услуг" - нет "деятельности" - нечего и требовать лицензию, вне зависимости от всяких "сопутствующих" законодательных актов и от того, какие данные в "мультисервисной сети" обрабатываются! И это - требование для аутсорсера; о какой тогда "деятельности по ТЗКИ" может идти речь, если бы УФССП выполняло работы по развертыванию и обслуживанию сети самостоятельно? Далее:

"Вместе с тем в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.1995 № 608 «О сертификации средств защиты информации» под средствами защиты информации подразумеваются технические, криптографические, программные и другие средства, предназначенные для защиты сведений, составляющих государственную тайну, средства, в которых они реализованы, а также средства контроля эффективности защиты информации. Следовательно, соответствующее требование может быть установлено только при проведении торгов, предмет которых сопряжен со сведениями, составляющими государственную тайну."

И, хотя в требовании УФССП непонятно, какой именно сертификат ФСТЭК оно хотело лицезреть, но требование это так же отменяется.

Резюме:
  1. 94-ФЗ - закон суровый, и определенно имеет превосходство над остальными законодательными актами. По крайней мере, при поддержке ФАС суды склонны рассматривать его как таковой. Впрочем, и ФАС - орган весьма суровый. Интересно, смог бы "ПетерСтар" доказать то же самое, если бы не было уполномоченного органа, защищающего конкуренцию?
  2. Построение корпоративных сетей и защита информации, "крутящейся" в них - две большие разницы, и подобных проблем у УФССП не возникло бы, разработай оно правильно аукционную документацию. И если бы оно это сделало, то сумма госконтракта однозначно бы возросла, так как к "обслуживанию мультисервисной сети" добавилась бы услуга "защита ТЗКИ". 
  3. Это - прецедент, который, пусть и косвенно, может помочь в решении вопроса лицензирования для "собственных нужд" и "обязательной сертификации" как единственного и безальтернативного способа оценки соответствия.
Ваше мнение, уважаемые коллеги, как всегда - прошу в комментарии.

PS Вот еще одно решение УФАС по похожему делу - за ссылку спасибо Алексею Лукацкому.

Комментариев нет :

Отправить комментарий