среда, 13 октября 2010 г.

Конклюдентное несогласие


В сентябре месяце, когда шел очередной раунд активных баталий уважаемых специалистов по многим животрепещущим темам, автор этого блога решил обратиться к регулятору с вопросом об одной весьма и весьма спорной проблеме - получение согласия оператором на обработку персональных данных субъекта ПДн:

Добрый день, уважаемые коллеги!

Возник вопрос в отношении различных форм согласия и возможности использования их в рамках требований 152-ФЗ. Как известно, гражданским кодексом, помимо письменной формы договора предусмотрено еще 2 формы: "устная" (то есть когда какие-либо действия в рамках гражданско-правовых отношений осуществляются сторонами на основании устных договоренностей) и "конклюдентная" (когда действия осуществляются на основании т.н. "молчаливого" согласия - при этом сторона выражает договорные намерения своими действиями).

Некоторые юристы склонны полагать, что согласие на обработку ПДн между субъектом и оператором определено 152-ФЗ и является "наследником" понятия "договор" ГК. Общим условием обработки ПДн является согласие на это субъекта ПДн. В ч.1 ст.9 ФЗ 152 сказано, что субъект ПДн принимает решение о предоставлении своих ПДн и дает согласие на их обработку своей волей и в своем интересе. При этом ФЗ 152 предусматривает семь случаев, когда такое согласие должно быть выражено в письменной форме:

1. Включение ПДн в общедоступные источники ПДн (ч.1 ст.8);
2. Когда в случае недееспособности субъекта ПДн согласие на обработку его ПДн дает его законный представитель (ч.6 ст.9);
3. Когда в случае смерти субъекта ПДн согласие на обработку его ПДн дают его наследники, если такое согласие не было дано субъектом ПДн при жизни (ч.7 ст.9);
4. Для обработки специальных категорий ПДн (п.1 ч.2 ст.10);
5. Для обработки биометрических ПДн (ч.1 ст.11);
6. При трансграничной передаче ПДн на территории иностранных государств, не обеспечивающих адекватную защиту прав субъектов ПДн, если такая передача не относится к тем предусмотренным Законом случаям, когда она может осуществляться без согласия субъекта ПДн (п.1 ч.3 ст.12);
7. В случаях, когда на основании исключительно автоматизированной обработки ПДн субъекта может быть принято решение, порождающее юридические последствия в отношении него или иным образом затрагивающее его права и законные интересы, если возможность принятия такого решения не предусмотрена федеральными законами, устанавливающими также меры по обеспечению соблюдения прав и законных интересов субъекта ПДн.

Некоторые специалисты склонны полагать, что если случай не подпадает под эти требования, то, соответственно, письменное согласие получать нет необходимости, но поскольку оно должно быть обязательно, то может быть выражено в устной или конклюдентной форме. Например, как мы видим, в списке нет "передачи третьим лицам". Более того, раз закон устанавливает жесткие требования только к содержанию письменного согласия, то устное или конклюдентное согласие могут быть вообще любыми. Вопрос 1: каково Ваше мнение по указанной выше позиции?

Далее. 152-ФЗ возлагает обазанность доказания получения согласия субъекта (в любой форме) на оператора. С письменным согласием - все понятно: показал документ установленной формы - доказал согласие. Вопрос 2: как быть с доказательствами иных форм, если они приемлемы? Какие доказательства для этих форм Вы примете?

Заранее благодарю Вас за ответ.

----
Алексей Волков,
Старший преподаватель
Институт менеджмента и информационных технологий
Череповецкого государственного университета

И вот сегодня мной был получен следующий ответ:


Такая вот логика. Без договора нет ни устного, ни конклюдентного согласия, а с договором оно и не требуется.

Как всегда, благодарю коллег из Роскомнадзора, а от community жду комментариев. Что делать будем, товарищи? Чем возразим?

10 комментариев :

  1. Забыли про цели ;)

    ПДн собираются не как "сферический конь в вакууме", а для какихто целей. Т.ч. довольно часто есть сделка (безвозмездная или возмездная - это уже другой вопрос)

    ОтветитьУдалить
  2. Я тоже на это обратил внимание. Однако, как известно, если есть некий договор, прямо или косвенно предусматривающий сбор ПДн, то согласия (пп. 2 п. 2 ст. 6 152-ФЗ) и не требуется. А вот если договора (сделки) нет, как например в пресловутом примере с веб-формой на регистрацию на курсы? Тогда, получается, РКН прав. Или нет?

    ОтветитьУдалить
  3. topless_freak13.10.10

    Прав. Если ГК имеет большую юрсилу по сравнению с ФЗ, до возникновения условий ФЗ должны возникнуть условия ГК. А то получается мы говорим о конклюдентном и устном в рамках ФЗ, когда условия ГК еще не возникли. Нет сделки - нет договора - нет конклюдентного и устного. ИМХО опять же. где же Хаос?

    ОтветитьУдалить
  4. Логика практически безупречна. Мои знакомые юристы это подтверждают, однако указывают, что судебной практики нет. Кто чем возразит, коллеги?

    ОтветитьУдалить
  5. Эка завернули формулировку..
    Хотя в принципе что и требовалось доказать и о чем говорилось не раз. Оператор обязан доказать. Сможешь доказать без письменного согласия его наличие - флаг в руки. Но сможешь ли?
    Привет кстати г-ну П.Шмелеву (я про спор на банкире)с его логами на веб-сайте ;-)

    ОтветитьУдалить
  6. >однако указывают, что судебной практики нет. Кто чем возразит, коллеги?

    Не сказал бы, что нет практики ;)
    Немного, но есть:
    - http://community.livejournal.com/personal_data/172566.html
    - п.21 http://community.livejournal.com/personal_data/156703.html

    ОтветитьУдалить
  7. Изучив примеры, я бы все-таки сказал что ее нет.

    По первому примеру - тут разборки идут из-за общедоступности и соблюдения ТК, так что к устному и конклюдентному он отношения не имеет (или я чего-то не понял).

    По второму - читаем п. 6 ст. 6 152-ФЗ: согласие не требуется, если обработка персональных данных осуществляется в целях профессиональной деятельности журналиста. Понятие "обработка" включает в себя понятие "передачи", так что здесь согласие и не требуется - то есть, конечно, требуется чисто по-человечески (не рабство же), но доказывать редакции его получение от журналиста не придется. Поскольку редакцию с журналистом связывает еще некий договор, то получается, что редакция ВДВОЙНЕ вправе передавать данные для аккредитации журналиста без его согласия.

    ОтветитьУдалить
  8. to tiger-66: формулировка - класс. Мне очень понравилась. Молодцы коллеги. Надо отметить, что зам. руководителя ответил в день получения РКН моего письма, и фактически так же как Вы: не хочешь брать письменное - докажи неписьменное. Однако по конкретно заданному вопросу - подойдет ли определенная схема получения согласия - в принципе дал положительный ответ. Так что все нужно решать прецедентно и поддерживать нормальные отношения с регулятором.

    ОтветитьУдалить
  9. http://kad.arbitr.ru/proxy.php?service=file&id=f83999a0-7eae-4cb4-8dd8-6601bf40c6fb&file_name=A63-6610-2010_20100920_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf - Очень интересная логика...

    ОтветитьУдалить
  10. to xflys: Отличный документ, спасибо за ссылку! Получается, что намерение заключить договор, выраженное в конклюдентной форме, еще не означает согласие на передачу данных третьим лицам. Вот так вот.

    ОтветитьУдалить